De buren van een ondernemer verzoeken het college van burgemeester en wethouders om handhaving. Het college wijst dat verzoek af, met als reden dat de ondernemer het al moeilijk genoeg heeft vanwege de beperkende maatregelen die opgelegd zijn in verband met het rondwarende coronavirus. De buren maken bezwaar. Het college gaat intussen alsnog over tot gedeeltelijke handhaving. Dat gebeurt echter niet in een beslissing op bezwaar, maar in een afzonderlijk besluit: last nummer 1. De ondernemer kan daarmee leven, wil het conflict niet op de spits drijven en maakt geen bezwaar tegen last nummer 1. Maar de buren doen dat wél. Ondertussen loopt de bezwarenprocedure tegen de afwijzing door. Het drama eindigt met de beslissing op bezwaar tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek, doordat het college last nummer 2 oplegt, om last 1 als het ware aan te vullen. Op het terrein van de ondernemer liggen nu dus twéé lasten onder dwangsom: last nummer 1 zit in de bezwarenfase en last nummer 2 zit in de beroepsfase. Kunt u het nog volgen?
Wat gaat hier mis?
Het college had het handhavingsbesluit, waarmee het gedeeltelijk handhavend zou gaan optreden (last nummer 1), als document moeten aanbieden aan de bezwarencommissie. Waarom ook alweer? Omdat artikel 6:19 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar of beroep van rechtswege óók betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit (in het beschreven geval was dat de afwijzing van het handhavingsverzoek).
Wat is het vervelende gevolg van deze fout: dat er twee verschillende besluiten zijn genomen als reactie op één handhavingsverzoek, maar in twee verschillende beslissingsfasen verkeren. Ik verklap de lezer, dat de bezwarencommissie hier met geen woord over repte. Het zal duidelijk zijn, dat de wetgever deze situatie heeft willen voorkómen door artikel 6:19 Awb.
Wat had het college moeten meewegen bij de beslissing op bezwaar?
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft hierover op 28 oktober 2020 al een belangrijke uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2020:2571). Daaruit kan het volgende afgeleid worden. Hoofdregel voor heroverweging in het algemeen is, dat het bestuursorgaan zijn eerdere besluit moet heroverwegen op grond van de feiten en omstandigheden van het moment van de heroverweging en op grond van het op dat moment geldende recht of beleid. Het bestuursorgaan moet daarbij rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden die belangrijk zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Het bestuursorgaan moet verder rekening houden met eventueel overgangsrecht of een in een beleidsregel opgenomen overgangsregel. Maar: er zijn situaties waarin het meenemen van nieuwe feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit niet voor de hand ligt, bijvoorbeeld door de aard van een besluit. Zoiets gebeurt bijvoorbeeld bij besluiten waarbij de situatie op een bepaald tijdstip (peilmoment) of in een bepaald tijdvak bepalend is. Voor heroverweging van besluiten met herstelsancties in het bijzonder, zoals hier, geldt dat die heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld het nieuwe, tussentijdse, besluit, zoals in de in de inleiding beschreven situatie. De heroverweging kent bij dit soort besluiten dus twee kanten. Om te beginnen moet het bestuursorgaan bezien of het op grond van de feiten en omstandigheden ten tijde van de eerst genomen beslissing destijds terecht zijn besluit heeft genomen. En verder mag het bestuursorgaan nieuwe ontwikkelingen alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten. Gaat het om een besluit, waarbij het bestuursorgaan een handhavingsverzoek bij nader inzien onterecht heeft afgewezen, zoals het in bovenbeschreven situatie van mening was, dan moet het bij de heroverweging éérst bekijken of de bevoegdheid om een herstelsanctie op te leggen nog steeds bestaat. Daarvoor moet de vraag worden beantwoord of een overtreding ten tijde van de heroverweging nog valt te beëindigen, ongedaan te maken, of te voorkomen en daarbij is de aard van de overtreding weer van belang. Simpel gezegd, komt het erop neer dat de Afdeling bestuursrechtspraak zegt dat het bestuursorgaan zodanig moet handelen, dat dat past bij de waargenomen situatie.
Wat zou hier gebeurd moeten zijn?
Het college had drie stappen moeten nemen:
- De ex-tunc beoordeling (was het primaire besluit rechtmatig?)
- De ex-nunc beoordeling (als de overtreding inmiddels beëindigd is, wat zou het college dan moeten doen?)
- De correctie (veranderen van de last met terugwerkende kracht zou vreemd zijn, want dan zou het college achteraf miskennen dat er een overtreding geweest is, een verbeurde dwangsom hoort betaald te worden en bovendien is de rechtszekerheid van de buren ook essentieel).
Deze stappen zijn in de situatie zoals hier beschreven, niet gezet. Laat staan dat de juiste conclusies getrokken werden. En dus zat het college hier niet alleen procedureel, maar ook inhoudelijk verkeerd. Gelukkig hebt u dit nu, al s oplettende overheidsjurist, nogmaals goed tot u door laten dringen. Fijn dat u deze blunders niet hoeft te maken!
Mr. Drs. Minou Woestenenk
Advocaat Woestenenk Legal
8 maart 2022
Recente reacties