Handhaven is een complex proces. Het bestaat namelijk uit een serie stappen, die stuk voor stuk met de nodige zorgvuldigheid gezet moeten worden. Na het opleggen van een last onder dwangsom en het verstrijken van de begunstigingstermijn zou je denken dat het invorderen vervolgens nog een fluitje van een cent is. Immers: de verplichting om een verbeurde dwangsom te betalen vloeit direct voort uit de wet. Dat klopt, maar essentieel is wel dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. En dat moet wel vaststaan als het bestuursorgaan de (dan immers verbeurde) dwangsom daadwerkelijk wil invorderen. Ziehier meteen een lastig aspect in die fase: waarmee moet het bestuursorgaan rekening houden in de bewijsvoering?
Hoofdregel: invorderen
Korte herhaling: invorderen is hoofdregel. Anders gezegd: er bestaat een beginselplicht tot invordering als en zodra een dwangsom verbeurd is. Het bevoegd gezag stelt vast dat niet voldaan is aan de last en laat dat meestal weten aan de overtreder. Dat hoeft niet, maar is uit oogpunt van duidelijkheid wel aan te raden. Als betaling dan niet volgt, volgt een invorderingsbeschikking, waarna daadwerkelijk kan worden ingevorderd.
Bewijs van de feiten
Er is al vaker geprocedeerd over de manier waarop moet worden vastgesteld of een dwangsom is verbeurd en aan welke eisen de feitenvaststelling moet voldoen voor een invorderingsbesluit. Sinds 2012 geldt als hoofdregel dat de vaststelling van de feiten deugdelijk en controleerbaar moet ziin (ABRvS 13 jun|2072, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183), Het zal duidelijk zijn, dat invordering niet mogelijk is als het bevoegd gezag niet kan vaststellen of aan de last is voldaan.
Uitspraak over EMR 2018: onbemande metingen zijn toegestaan
Het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn had het bedrijf European Metal Recycling B.V. (EMR) een last onder dwangsom opgelegd in verband met geluidsoverlast. Ten behoeve van de invordering was het daarom nodig dat er geluidsmetingen werden gedaan.
Al in 2018 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak gedaan over die geluidsmetingen bij EMR (ABRS 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3700). Die geluidsmetingen waren namelijk uitgevoerd met (alleen) apparatuur (dus onbemand) en op twee plekken. EMR wilde de opnames ervan ter beschikking krijgen, maar kreeg die niet van de gemeente vanwege ‘privacy-redenen’: een van de meetapparaten had namelijk in de buurt van een balkon van een woning gestaan. Daar ging de Afdeling toen al niet in mee: het zorgvuldigheidsbeginsel verplicht er namelijk toe, dat als er onbemande metingen ten grondslag liggen aan een besluit, die moeten kunnen worden gecontroleerd door de overtreder, als en voor zover hij dat wenst. Dat geldt ook als de opname privacygevoelige informatie bevat: als dat anders zou zijn, dan is de overtreder niet in staat om de feitenvaststelling te controleren en dan zouden de eisen die de Raad van State daaraan heeft gesteld aan kracht verliezen, omdat de constateringen dan niet meer ‘betwist’ kunnen worden. Verder had EMR aangevoerd dat de geluidmetingen niet onbemand hadden mogen zijn uitgevoerd: onder meer kon volgens EMR met alleen het beluisteren en analyseren van geluidopnamen niet met zekerheid worden vastgesteld waar een waargenomen piekgeluid precies vandaan is gekomen en wat de plaatselijke omstandigheden waren. De Afdeling had daar echter geen moeite mee: het op deze wijze meten was niet in strijd met de Handleiding meten en rekenen industrielawaai 1999 en ook andere vaststellingsmethoden dan alleen toezichthouder zijn mogelijk. Zij volgde daarmee de Stichting advisering bestuursrechtspraak (Stab).
Uitspraak was, dat het zorgvuldigheidsbeginsel met zich mee brengt “dat indien onbemande metingen aan een belastend besluit ten grondslag worden gelegd, de vermeende overtreder, op verzoek, in de gelegenheid dient te worden gesteld om de desbetreffende geluidopname te beluisteren en te analyseren, omdat hij zich daartegen moet kunnen verweren. Door in bezwaar het besluit te handhaven zonder de desbetreffende geluidopname aan EMR over te leggen, heeft het college gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat is niet anders indien de geluidopname privacygevoelige informatie bevat.”
De Afdeling kwam in deze uitspraak niet meer toe aan beantwoording van de vraag of onbemand meten in dit specifieke geval betrouwbaar was, omdat EMR, nu zij de geluidopnamen niet heeft kunnen beluisteren, helemaal niet in de gelegenheid was geweest om de bron van het waargenomen piekgeluid te analyseren. Die mogelijkheid kreeg EMR alsnog op grond van de uitspraak.
Het invorderingsbesluit bleef in 2018 niet in stand vanwege schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. De Afdeling gaf de gemeente opdracht om EMR de geluidopname van de onbemande metingen te geven om haar in de gelegenheid te stellen om de desbetreffende geluidopname te beluisteren en te beoordelen of de onbemande metingen in het onderhavige geval betrouwbaar waren en om de bron van het piekgeluid te analyseren, Daarmee zou alsnog kunnen blijken dat in dit geval onbemande metingen geen goed instrument konden zijn om vast te kunnen stellen of wel of niet aan de last onder dwangsom zou zijn voldaan.
Uitspraak over EMR 2020: onbemande geluidsmetingenzijn onvoldoende zorgvuldig bewijs
Het vervolg van de zaak was, dat het college alsnog een geluidopname van 12 seconden aan EMR overlegde. Op die opname was volgens het college de overtreding te horen. Maar EMR vond dat daarmee de uitspraak van de Afdeling onvoldoende was opgevolgd, omdat niet alle geluidopnames waren overgelegd; EMR had immers alleen één opname van 12 seconden ontvangen.
De Afdeling grijpt in haar uitspraak hierover direct terug op de uitspraak uit 2018 en oordeelt dat het college niet kon volstaan met het overleggen van één geluidsfragment van één meetpunt, omdat de vermeende overtreder “op verzoek, in de gelegenheid dient te worden gesteld om de desbetreffende geluidopname te beluisteren en analyseren, omdat hij zich daartegen moet kunnen verweren” (rov 4.1). Het college had echter gebruik gemaakt van meer informatie (waaronder meer dan het overgelegde geluidsfragment van 12 seconden) dan waarover EMR beschikte. De gegevens waren daarmee voor EMR niet te controleren. “Daarnaast is het geluidsfragment dat volgens het college ook een overtreding van de opgelegde last opleverde, maar bij nader inzien niet van het perceel van EMR afkomstig was, evenmin overgelegd aan EMR. EMR kon dit piekgeluid niet vergelijken met het piekgeluid dat aan de invordering ten grondslag is gelegd. Al met al heeft het college EMR wederom onvoldoende in de gelegenheid gesteld om tijdig te reageren op de motivering van de stelling van het college dat het geluid afkomstig is van het perceel van EMR. […] Onder deze omstandigheden waarbij EMR opnieuw onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om de stelling dat het geluid van haar perceel afkomstig is te analyseren en te ontkrachten ziet de Afdeling aanleiding het bezwaar van EMR gegrond te verklaren en het besluit van 26 oktober 2015 te herroepen.”
Kort gezegd: de gemeente heeft teveel informatie niet aan EMR overgelegd en dat is onzorgvuldig.
Conclusie: de onbemande geluidsmetingen vormen onder deze omstandigheden niet voldoende (zorgvuldig) bewijs voor de invordering van een (beweerdelijk) verbeurde dwangsom (ABRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2473).
Minou Woestenenk
Verschenen in: nieuwsbrief Wabo en omgevingsvergunning plus (jaargang 14, nummer 11, 5 november 2020)
Recente reacties